Как защитить свои активы с помощью оффшорной компании – российский опыт
Планируя мероприятия по защите от враждебного поглощения, следует иметь в виду, что если в иностранной практике основной упор приходится на защиту активов поглощаемого предприятия, то в России актуальной является еще и защита самих владельцев от утраты ими долей или акций бизнеса.
К сожалению, весьма распространенным приемом корпоративной войны является одновременное открытие "двух фронтов" - против предприятия и против его хозяев, в расчете на то, что давление на владельцев бизнеса может как минимум деморализовать их в процессе конфликта, а как максимум - поможет отнять у них принадлежащие им пакеты. Прошлогодние события с одной известной нефтяной компанией показали, что если на вашей стороне административный ресурс, можно успешно давить как на бизнес, так и на его владельцев, предоставив журналистам спорить, что случится ранее: утрата бизнесом его основных активов или утрата владельцами акций этого бизнеса.
Поэтому безопасности владения акциями предприятия нужно уделять столько же внимания, сколько и безопасности принадлежащих ему активов.
Самый общий совет по защите уровня владения предприятием состоит в том, что нужно оформлять акции предприятия на такое лицо (как правило, юридическое), давление на которое или невозможно в силу объективных причин или сопряжено для противника с существенными материальными или политическими издержками (если давление осуществляет ангажированный противником административный ресурс). Действительно, сложно подобрать способ давления на иностранную корпорацию, которая купила акции на рыночной основе у неаффилированного с ней лица (добросовестный приобретатель) и которая не ведет в России абсолютно никакой деятельности, кроме владения этими самыми акциями. Даже если это лицо - банальный офшор, не говоря уже о более изощренных структурах, защита все равно получается неплохая.
Вместо офшора в качестве владельца может выступить и российское ООО или ЗАО, однако в этом случае вам придется заботиться о защите уже трех уровней вместо двух: захватчик может вполне попытаться надавить на владельца российской холдинговой "прослойки".
Принимая во внимание неограниченный и непредсказуемый объем российских рисков, российские бизнесмены зачастую обращаются к иностранным инструментам для защиты своих российских активов. Многие из этих способов имеют право на жизнь, но некоторые не добавляют ничего, кроме запутанности в делах и лишних расходов. Итак, чем "заграница" может нам помочь?
Уже упоминавшийся выше перевод акций (долей) российского предприятия в собственность офшорной компании - достаточно типовой метод. Две тысячи долларов, две недели ожидания - и вы собственник корпорации с громким названием на любых понравившихся вам островах. Этот способ решает проблему юридической привязки российского гражданина к активам (если под удар попал сам гражданин, у него уже нельзя отнять российские активы: они принадлежат не ему, а офшору). В качестве превентивной меры, фиксация права собственности через офшоры помогает обеспечить информационную закрытость собственников на случай, если потенциальный захватчик заполучит список основных владельцев предприятия. Однако, метод перевода акций на офшорные компании имеет ряд минусов, которые нельзя игнорировать.
Во-первых, за каждым работающим в России офшором всем обязательно мерещится русский человек. Ни власти, ни возможные корпоративные рейдеры никогда не поверят в то, что работающее в России, управляемое российскими менеджерами и завязанное на внутренний российский рынок предприятие принадлежит иностранцам. У автора на практике был казус, когда один действительно иностранный фонд приобретал доли в региональных российских предприятиях (предприятия занимались геологоразведкой, и иностранцы просто спекулировали лицензионными участками), но все представители властных структур, общение с которыми было нам поручено как адвокатам, упорно хотели видеть "реальных хозяев" и просили "не пудрить им мозги" сложнопроизносимыми терминами вроде "институциональный инвестор".
Из упомянутого недостатка офшоров, как правило, следует то, что рейдеры не остановятся в своем поиске на компании с солнечных островов и будут всеми доступными средствами искать реального хозяина, чтобы оказывать давление на него лично. Определить реального хозяина несложно: как правило, он связан с директором предприятия, как правило, это он (или его структура) продала акции офшору, и, как правило, это он или его доверенные люди голосуют акциями офшора на собраниях.
Во-вторых, недостатком офшорных схем является то, что российские граждане в большинстве случаев не умеют корректно оформлять свои права на офшорные компании, используя самые банальные решения (номинальные акционеры или акции на предъявителя). Что станет с акциями офшора, если реальный владелец больше не сможет им управлять (наследственные риски), известно только Господу Богу, да офшорному юристу, который отвечает за подбор номинальных акционеров.
В-третьих, офшорные схемы хороши для обороны от агрессоров, но приводят в качестве побочного эффекта к уменьшению прозрачности бизнеса перед нынешними и будущими инвесторами.
Оформление акций российского предприятия на холдинг из неофшорной страны снимает часть специфических офшорных рисков, но добавляет новые. Среди них - негативные налоговые последствия работы через холдинг, если неправильно рассчитать все заранее, гораздо большая, чем в офшорных зонах, стоимость поддержания инфраструктуры, вопросы о происхождении денег со стороны местных банков и проч. Наконец, самого по себе создания такого холдинга недостаточно для того, чтобы в России поверили, что это иностранный инвестор. Достаточно почитать на любом из "компроматных" сайтов подборки материалов по использованию российскими бизнесменами европейских и американских компаний, чтобы в этом убедиться.
Передача акций в номинальное или фидуциарное владение настоящему институциональному иностранному инвестору (фонду, банку, инвестиционной корпорации и пр.) снимает все описанные выше проблемы, однако привносит свои. Во-первых, реальность этой схемы зависит от способности российского хозяина акций достичь такую договоренность - не всегда это легко. Как минимум, можно споткнуться о вопросы о происхождении капитала. Во-вторых, номинальное держание стоит денег, и не все готовы ежегодно платить сумму за номинально-депозитарное обслуживание.
Какие полезные инструменты для защиты собственности дает "заграница"? Упомяну некоторые, почти совсем не известные в России.
Россия заключила большое количество двусторонних договоров о взаимной защите капиталовложений с различными государствами. Договоры в основном касаются аспектов, не интересных обычным бизнесменам, однако в ситуациях, когда захватчик бьется с вами с помощью административного ресурса, они могут оказаться весьма полезными. Если ваши активы оформлены на компанию из страны, с которой у России есть соответствующий договор, то при нарушении прав инвестора (например, заведомо ангажированным судебным решением) инвестор - иностранная компания может подать в суд напрямую на Российскую Федерацию, причем не в тот же самый российский суд, который ее чуть не задушил, а в международный орган, предусмотренный соответствующим соглашением. Сама перспектива втягивания страны в проигрышное для нее в пиар-отношении разбирательство может сильно ограничить степень "беспредельничанья" ваших соперников: никто из ангажированных ими чиновников не захочет настолько подставляться. Что нужно для такой защиты? Всего лишь создать компанию в правильной стране. Дополнительная "опция": можно аккредитовать компанию при иностранных организациях по защите прав инвесторов - различных палатах, ассоциациях и так далее.
Малоизвестный факт: ряд офшорных территорий попадают под договоры о защите капиталовложений, хотя напрямую между ними и Россией нет никаких соглашений. Это - наследие колониальной эпохи и связано с тем, что некоторые страны до сих пор доверяют бывшим метрополиям управление своей внешней политикой. Например, гибралтарские компании защищены российско-британским договором о защите инвестиций (Гибралтар - британская колония, хотя в бюджетно-налоговом отношении - самоуправляемая территория).
Все то же самое можно сказать еще об одном незаслуженно забытом международно-правовом инструменте - Европейской конвенции по правам человека. Точно так же она защищает юридические лица (не смотрите на термин "права человека", смотрите на комментарии к конвенции). Точно так же множество офшорных территорий попадает под спектр ее действия. Европейский суд по правам человека имеет прецеденты взыскания крупных сумм убытков с государства частными компаниями и является неплохим дополнительным средством корпоративной защиты на случай, если вы опасаетесь, что национальная судебная система к вашему бизнесу отнесется необъективно.
В контексте защиты активов от недружественного поглощения нельзя не вспомнить китайского мыслителя Сун Цзы (автора трактата "Искусство войны"), утверждавшего, как впрочем и многие великие мастера восточных единоборств, что самая лучшая битва - это не состоявшаяся битва, то есть достижение ситуации, когда противник просто не рискнул нападать. Если активы надежно защищены, зачем противнику тратить ресурсы на заведомо проигрышный поединок?
Естественно, у любого хозяина бизнеса есть много насущных дел, кроме как заботиться о реструктурировании своих активов. Естественно, на территории Российской Федерации пословица о том, что пока жареный петух не клюнет, мужик не будет защищать свои активы, имеет силу большую, чем Арбитражный процессуальный кодекс. Тем не менее, большинства корпоративных войн, которые мы помогали вести клиентам, можно было бы избежать, если бы имущество компаний-жертв было заранее надежно защищено.
Представьте себе приватизированное в форме ОАО предприятие, у которого контрольный пакет записан на директора и его родственников, остальной распылен по рынку, есть неподконтрольные долги поставщикам, а все имущество - например, завод - сконцентрировано на самом ОАО. Мы бы сказали, что этот завод напрашивается на поглощение.
Представьте теперь, что этот завод - вернее, его составные части, оформлены на группу компаний (находящихся в защищенной иностранной собственности), из которых наиболее проблемная - бывшее приватизированное предприятие - либо лишена ключевых активов, либо эти активы обременены в пользу дружественного лица. Все сделки обременения, уступки имущества и пр. заключены на рыночной основе, то есть оспорить их почти невозможно, аффилированность демонстрируется в России только там, где она не может помешать. Стали бы вы посягать на такое предприятие или поискали бы более легкую жертву?
Завершающая рекомендация
Поскольку любая сделка - даже самая безупречная с точки зрения закона - может быть аннулирована судом, а история доказала способность российских судов выносить в ходе корпоративных войн совсем, мягко говоря, неожиданные решения, самыми лучшими инструментами защиты активов следует признать те, которые физически невозможно разбить решением суда. Конкретные примеры? Распыление спорного пакета акций на мелкие пакеты и перемешивание их с акциями, купленными на рынке, так, что нельзя понять, где акции спорные, а где - нет. Ликвидация юридических лиц, входящих в цепочку передачи имущества. Любое другое легальное устранение элемента, без которого невозможна подача иска по спорному вопросу.
И самое последнее. Нельзя забывать и о кросс-коллатерализации, - взаимном обременении активов двумя компаниями, защищающем имущество как первой, так и второй от индивидуальных исков, но не "портящем" консолидированный баланс, поскольку компании находятся в одной группе.
Валерий Тутыхин,
председатель президиума коллегии адвокатов "Джон Тайнер и партнеры",
кандидат экономических наук
Москва РФ.
Поэтому безопасности владения акциями предприятия нужно уделять столько же внимания, сколько и безопасности принадлежащих ему активов.
Самый общий совет по защите уровня владения предприятием состоит в том, что нужно оформлять акции предприятия на такое лицо (как правило, юридическое), давление на которое или невозможно в силу объективных причин или сопряжено для противника с существенными материальными или политическими издержками (если давление осуществляет ангажированный противником административный ресурс). Действительно, сложно подобрать способ давления на иностранную корпорацию, которая купила акции на рыночной основе у неаффилированного с ней лица (добросовестный приобретатель) и которая не ведет в России абсолютно никакой деятельности, кроме владения этими самыми акциями. Даже если это лицо - банальный офшор, не говоря уже о более изощренных структурах, защита все равно получается неплохая.
Вместо офшора в качестве владельца может выступить и российское ООО или ЗАО, однако в этом случае вам придется заботиться о защите уже трех уровней вместо двух: захватчик может вполне попытаться надавить на владельца российской холдинговой "прослойки".
Принимая во внимание неограниченный и непредсказуемый объем российских рисков, российские бизнесмены зачастую обращаются к иностранным инструментам для защиты своих российских активов. Многие из этих способов имеют право на жизнь, но некоторые не добавляют ничего, кроме запутанности в делах и лишних расходов. Итак, чем "заграница" может нам помочь?
Уже упоминавшийся выше перевод акций (долей) российского предприятия в собственность офшорной компании - достаточно типовой метод. Две тысячи долларов, две недели ожидания - и вы собственник корпорации с громким названием на любых понравившихся вам островах. Этот способ решает проблему юридической привязки российского гражданина к активам (если под удар попал сам гражданин, у него уже нельзя отнять российские активы: они принадлежат не ему, а офшору). В качестве превентивной меры, фиксация права собственности через офшоры помогает обеспечить информационную закрытость собственников на случай, если потенциальный захватчик заполучит список основных владельцев предприятия. Однако, метод перевода акций на офшорные компании имеет ряд минусов, которые нельзя игнорировать.
Во-первых, за каждым работающим в России офшором всем обязательно мерещится русский человек. Ни власти, ни возможные корпоративные рейдеры никогда не поверят в то, что работающее в России, управляемое российскими менеджерами и завязанное на внутренний российский рынок предприятие принадлежит иностранцам. У автора на практике был казус, когда один действительно иностранный фонд приобретал доли в региональных российских предприятиях (предприятия занимались геологоразведкой, и иностранцы просто спекулировали лицензионными участками), но все представители властных структур, общение с которыми было нам поручено как адвокатам, упорно хотели видеть "реальных хозяев" и просили "не пудрить им мозги" сложнопроизносимыми терминами вроде "институциональный инвестор".
Из упомянутого недостатка офшоров, как правило, следует то, что рейдеры не остановятся в своем поиске на компании с солнечных островов и будут всеми доступными средствами искать реального хозяина, чтобы оказывать давление на него лично. Определить реального хозяина несложно: как правило, он связан с директором предприятия, как правило, это он (или его структура) продала акции офшору, и, как правило, это он или его доверенные люди голосуют акциями офшора на собраниях.
Во-вторых, недостатком офшорных схем является то, что российские граждане в большинстве случаев не умеют корректно оформлять свои права на офшорные компании, используя самые банальные решения (номинальные акционеры или акции на предъявителя). Что станет с акциями офшора, если реальный владелец больше не сможет им управлять (наследственные риски), известно только Господу Богу, да офшорному юристу, который отвечает за подбор номинальных акционеров.
В-третьих, офшорные схемы хороши для обороны от агрессоров, но приводят в качестве побочного эффекта к уменьшению прозрачности бизнеса перед нынешними и будущими инвесторами.
Оформление акций российского предприятия на холдинг из неофшорной страны снимает часть специфических офшорных рисков, но добавляет новые. Среди них - негативные налоговые последствия работы через холдинг, если неправильно рассчитать все заранее, гораздо большая, чем в офшорных зонах, стоимость поддержания инфраструктуры, вопросы о происхождении денег со стороны местных банков и проч. Наконец, самого по себе создания такого холдинга недостаточно для того, чтобы в России поверили, что это иностранный инвестор. Достаточно почитать на любом из "компроматных" сайтов подборки материалов по использованию российскими бизнесменами европейских и американских компаний, чтобы в этом убедиться.
Передача акций в номинальное или фидуциарное владение настоящему институциональному иностранному инвестору (фонду, банку, инвестиционной корпорации и пр.) снимает все описанные выше проблемы, однако привносит свои. Во-первых, реальность этой схемы зависит от способности российского хозяина акций достичь такую договоренность - не всегда это легко. Как минимум, можно споткнуться о вопросы о происхождении капитала. Во-вторых, номинальное держание стоит денег, и не все готовы ежегодно платить сумму за номинально-депозитарное обслуживание.
Какие полезные инструменты для защиты собственности дает "заграница"? Упомяну некоторые, почти совсем не известные в России.
Россия заключила большое количество двусторонних договоров о взаимной защите капиталовложений с различными государствами. Договоры в основном касаются аспектов, не интересных обычным бизнесменам, однако в ситуациях, когда захватчик бьется с вами с помощью административного ресурса, они могут оказаться весьма полезными. Если ваши активы оформлены на компанию из страны, с которой у России есть соответствующий договор, то при нарушении прав инвестора (например, заведомо ангажированным судебным решением) инвестор - иностранная компания может подать в суд напрямую на Российскую Федерацию, причем не в тот же самый российский суд, который ее чуть не задушил, а в международный орган, предусмотренный соответствующим соглашением. Сама перспектива втягивания страны в проигрышное для нее в пиар-отношении разбирательство может сильно ограничить степень "беспредельничанья" ваших соперников: никто из ангажированных ими чиновников не захочет настолько подставляться. Что нужно для такой защиты? Всего лишь создать компанию в правильной стране. Дополнительная "опция": можно аккредитовать компанию при иностранных организациях по защите прав инвесторов - различных палатах, ассоциациях и так далее.
Малоизвестный факт: ряд офшорных территорий попадают под договоры о защите капиталовложений, хотя напрямую между ними и Россией нет никаких соглашений. Это - наследие колониальной эпохи и связано с тем, что некоторые страны до сих пор доверяют бывшим метрополиям управление своей внешней политикой. Например, гибралтарские компании защищены российско-британским договором о защите инвестиций (Гибралтар - британская колония, хотя в бюджетно-налоговом отношении - самоуправляемая территория).
Все то же самое можно сказать еще об одном незаслуженно забытом международно-правовом инструменте - Европейской конвенции по правам человека. Точно так же она защищает юридические лица (не смотрите на термин "права человека", смотрите на комментарии к конвенции). Точно так же множество офшорных территорий попадает под спектр ее действия. Европейский суд по правам человека имеет прецеденты взыскания крупных сумм убытков с государства частными компаниями и является неплохим дополнительным средством корпоративной защиты на случай, если вы опасаетесь, что национальная судебная система к вашему бизнесу отнесется необъективно.
В контексте защиты активов от недружественного поглощения нельзя не вспомнить китайского мыслителя Сун Цзы (автора трактата "Искусство войны"), утверждавшего, как впрочем и многие великие мастера восточных единоборств, что самая лучшая битва - это не состоявшаяся битва, то есть достижение ситуации, когда противник просто не рискнул нападать. Если активы надежно защищены, зачем противнику тратить ресурсы на заведомо проигрышный поединок?
Естественно, у любого хозяина бизнеса есть много насущных дел, кроме как заботиться о реструктурировании своих активов. Естественно, на территории Российской Федерации пословица о том, что пока жареный петух не клюнет, мужик не будет защищать свои активы, имеет силу большую, чем Арбитражный процессуальный кодекс. Тем не менее, большинства корпоративных войн, которые мы помогали вести клиентам, можно было бы избежать, если бы имущество компаний-жертв было заранее надежно защищено.
Представьте себе приватизированное в форме ОАО предприятие, у которого контрольный пакет записан на директора и его родственников, остальной распылен по рынку, есть неподконтрольные долги поставщикам, а все имущество - например, завод - сконцентрировано на самом ОАО. Мы бы сказали, что этот завод напрашивается на поглощение.
Представьте теперь, что этот завод - вернее, его составные части, оформлены на группу компаний (находящихся в защищенной иностранной собственности), из которых наиболее проблемная - бывшее приватизированное предприятие - либо лишена ключевых активов, либо эти активы обременены в пользу дружественного лица. Все сделки обременения, уступки имущества и пр. заключены на рыночной основе, то есть оспорить их почти невозможно, аффилированность демонстрируется в России только там, где она не может помешать. Стали бы вы посягать на такое предприятие или поискали бы более легкую жертву?
Завершающая рекомендация
Поскольку любая сделка - даже самая безупречная с точки зрения закона - может быть аннулирована судом, а история доказала способность российских судов выносить в ходе корпоративных войн совсем, мягко говоря, неожиданные решения, самыми лучшими инструментами защиты активов следует признать те, которые физически невозможно разбить решением суда. Конкретные примеры? Распыление спорного пакета акций на мелкие пакеты и перемешивание их с акциями, купленными на рынке, так, что нельзя понять, где акции спорные, а где - нет. Ликвидация юридических лиц, входящих в цепочку передачи имущества. Любое другое легальное устранение элемента, без которого невозможна подача иска по спорному вопросу.
И самое последнее. Нельзя забывать и о кросс-коллатерализации, - взаимном обременении активов двумя компаниями, защищающем имущество как первой, так и второй от индивидуальных исков, но не "портящем" консолидированный баланс, поскольку компании находятся в одной группе.
Валерий Тутыхин,
председатель президиума коллегии адвокатов "Джон Тайнер и партнеры",
кандидат экономических наук
Москва РФ.
